梁慧星:怎样学习法律——从法律的性质谈起

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  本文是讲演稿,对象是法学院学生。也曾在法院和律师事务所讲过。鉴于法律科学的实用性,讲如可学习法律,联系到法律的解释适用,甚至联系法律的制定。虽未限定于民法,但实际上还是偏重民法。法律哪些性质,是法理学的研究课题。未涉及"阶级性",并都会 发表声明"阶级性"的占据 。随后认为与法律学习和解释适用关系不大。只谈与法律学习及解释适用关系密切的"五性":社会性、规范性、概念性、目的性、正义性。曾在西南政法大学讲过,日前见法律思想网上有该校同学收集的记录稿,可惜太简略,读者难窥"全豹"。但会 利用春节假期对讲稿进行收集、补充,形成"定稿",发中国法学网,某些网络媒体可都还可以不能转载。

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  一、法律的社会性

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  (一)法律以人类社会生活、社会大问提、社会关系为规范对象。如刑法,规范对犯罪行为的制裁;民法规范人与人之间的财产关系、身份关系;经济法规范对社会经济生活的调控和管理;行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之,法律是社会生活规范,使法律具有社会性。法律的社会性,也就决定了研究法律的科学,即法律学、法学,也具有社会性,并但会 属于社会科学。此对于法律学习,关系甚大

  (二)法学与自然科学的区别:其一,不可计量、不可检验、不可实验。平常说,实践是检验真理的标准。但所谓实践,都会 一时、一地、一人或数人的实践,随后指整人个所有类社会但会 另有3个、几个国家的几代人长时期(数十年上百年)的实践。与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。其二,研究者身在研究对象之中,不能自己 不受人个所有的感情、经历、知识背景、价值取向的影响,难以做到绝对的客观性。往往同另有3个大问提有截然相反的看法、观点、理论、学说,所谓"公说公有理、婆说婆有理"。不仅不能自己 ,甚至同一位学者,对同另有3个大问提,也但会 有截然相反的观点。今天另另有3个说,明天那样说,但会 在某一场合另另有3个说,在另外的场合那样说。这就造成学习者的困难。

  (三)学习法律,要求"独立思考、独立判断"。"独立",指不迷信书本、老师、权威;要经过人个所有的思考,都还可以转化为人个所有的知识,不能自己 靠死记硬背。"思考",指不盲目相信,由人个所有进行一番分析、考察。对于张三的你你这个观点,首不能自己"思考":他所持的理由是有无充分,是有无有说服力,是有无都还可以自圆其说。其部分"思考":张三持某些观点有不能自己 深度1次的理由,与历史条件、时代背景以及张另有二人个所有的社会地位、学历、师承哪些联系?时要"思考":张三发表某些观点,是在何种场合?是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论)?等等。

  累似 ,关于物权行为(无因性)理论,占据 肯定是有无定你你这个截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说,一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生,在民法总则等著作中,分析某些理论的优点,并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中,却分析、指出某些理论的缺点,建议台湾修改民法典时,废弃物权行为理论模式,改为"债权合同+登记(交付)生效"的折衷主义模式。更有甚者,在5001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上,王先生在会上的发言,及会下的交谈中,建议中国大陆采纳物权行为理论模式,但在提交会议的书面论文中,却继续批判物权行为模式,明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式,认为符合物权法发展的潮流,与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。

  同一学者对同一大问提,为哪些会一时肯定,一时否定,会上肯定,会下否定,口头肯定,书面否定?在民法教材中肯定,是严格按照现行法解释、讲解,属于解释论;在论文中否定,是进行学术研究,属于立法伦。但会 ,教材中予以肯定,并都会 真正的作者人个所有的理论观点,论文中的否定意见,才是王泽鉴先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论,并建议中国大陆采用,但会 德国学者在场,王先生是德国博士,但会 是不愿与德国学者当面冲突;在提交会议的论文中否定物权行为理论,并赞同大伙儿儿的草案,是王泽鉴先生一贯的学术观点。

  在进行独立思考的基础上,时要进一步作出人个所有的判断:赞成但会 不赞成,赞成何种观点。这随后在"独立思考"基础上的"独立判断"。"独立思考、独立判断",关键在"独立判断"。而"独立判断"的关键,又在于:以哪些作为判断标准?概而言之,可都还可以不能作为判断标准的,有两类"知识":一类是"基本原理",包括无需说限于法律基本原理;另一类是"社会生活经验",亦即平常所谓"常理、常情、常识"。

  累似 ,近年关于开办酒醉开车交通事故保险,在新闻媒体上占据 激烈争论,有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。先看"赞成派"的主要理由:第一,认为符合合同自由原则;第二,认为法律并无禁止性规定,法律未予禁止的行为,即为合法;第三,认为开设此项保险,对受害人有利。其第一项理由和第二项理由,均属于以法律"基本原理"作为判断标准;第三项理由,即认为对受害人有利,系以"社会生活经验"作为判断标准。

  再看"反对派"的主要理由:第一项,认为酒醉开车是违法的,违法行为不能自己 投保。这是以保险法"基本原理"作为判断标准。第二项,但会 酒醉开车可都还可以不能投保,则杀人、放火也可都还可以不能投保。这是采用"累似 大问提同样处理"的"类推法理",亦属于以"基本原理"作为判断标准。第三项,认为开设此项保险,将造成交通事故增多。刚开办某些保险,对于所产生后果并未作调查统计,何以见得会原困交通事故增多?显而易见,论者是以"社会生活经验"作为判断标准。

  以"基本原理"作为判断标准,学术上的论辩大多不能自己 ,无需说有点痛 说明。而以"社会生活经验"作为判断标准,系由法律的社会性所使然。但会 ,法律既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非,可都还可以不能"社会生活经验"作为判断标准,是笔者根据人个所有和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。

  累似 ,关于"专业打假",究竟对社会是有利还是不利,是应当提倡还是不应当提倡?但会 争论多年。其肯定是有无定你你这个观点,各有其理由。我固然对"专业打假"表示否定意见,主随后基于"社会生活经验":"假、冒、伪、劣"商品的制造者与销售者,即造假者与售假者,前者是源,后者是流,依常识应当着重打击"造假者";在销售"假、冒、伪、劣"商品的"售假者"中,分为大商场与小摊贩,依社会生活经验,大商场"假、冒、伪、劣"商品相对而言要少,而小摊贩市场的"假、冒、伪、劣"商品相对较多。大伙儿儿看多,专业打假者,为哪些专挑"售假者"打假,而不打"造假者";专挑"大商场"打假,而不打"小摊贩"?为社 解释?但会 "造假者"不能自己 钱,而"售假者"有钱,"小摊贩"钱少,而"大商场"钱多。这就不能自己看出"专业打假"的真实目的。

  固然,在学术著作中,以"社会生活经验"作为判断标准的实例,比比皆是。这里仅举两例:例一,王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判:"此项制度违背生活常情,累似 现实买卖,一手交钱,一手交货,人个所有多认为仅有另有3个交易行为,但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为另有3个债权行为,另有3个物权行为,与一般观念显有未符。"(《民法学说与判例研究1》,第267页)王先生所谓"生活常情"、"一般观念",随后"社会生活经验"。

  例二,王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第500号判决的批判。该判决认为人个所有间占据 法律关系,如契约关系,即无成立侵权行为之余地,从而发表声明被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说:"在医生手术疏忽致人于死之情形,判决认为死者父母不能自己 依侵权行为之规定,主张第194条(侵权行为)之请求权,医生仅应负债务不履行责任。病人既死,人格已灭,自无从主张契约责任;死者之父母非契约人个所有,当无请求权,似无人可向医生追究民事责任矣!不能自己 ,人个所有间若有法律关系占据 时,在履行义务之际,尽可致人于死,而不负民事责任,违背常理,甚为显然,质诸最高法院,其以为然否?"(《民法学说与判例研究1》,第388-389页)王先生所谓"常理",亦即"社会生活经验"。

  (四)社会性与事实认定:法院裁判案件,须先认定案件事实,但会 适用法律规则。法官于事实认定时,常常直接法律法律依据"经验法则",而不待人个所有举证。所谓"经验法则",即"社会生活经验"。最高法院对此作有解释,其《关于审理行政诉讼证据若干大问提的规定》第六十八条规定:下列事实法庭可都还可以不能直接认定:(5)根据日常生活经验法则推定的事实。

  累似 ,杭州法院审理的三位记者索赔的案件,认定原告的购买行为都会 "为生活消费的时要",除根据原告在都市快报上的报道(标题:《亲身体验退一赔一》)外,主随后根据经验法则作出的判断。判决书说"综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道,原告所称其购买目的是为生活消费所需,法律法律依据缺乏"。法官作出某些事实认定,主随后法律法律依据"社会生活经验"。但会 索赔的商品(方便面)数量不多,原告主张购买不能自己 数量的方便面是"为生活消费的时要",不符合"社会生活经验"。

   再如北京法院审理的500支派克笔索赔案。一审法院判决退货,原告不服,上诉致北京市二中院。二审法院审理认为:"根据已查明事实,原告未能提供证据证明500支派克笔是为生活消费的时要购买的,但会 本案不属于消法调整的范围,不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。"原告主张购买500支钢笔是"为生活消费的时要",不符合一般人的生活经验。法院实际上是法律法律依据一般人的"社会生活经验"作出判断。

  (五)社会性与法律解释:法律的社会性,不仅与事实认定有关,还与法律解释有关。所谓"社会学解释法律法律依据",随后由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范,其解释、适用就不能自己 够仅依"文义"和"逻辑",而不顾及所产生的"社会效果"。当占据 你你这个不同的解释意见而一时难以判断何者正确时,应以其中产生"好"的"社会的效果"的解释意见为准,随后"社会学解释法律法律依据"。

  举关于商品房买卖是有无适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可都还可以不能肯定,当年规定消法第四十九条双倍赔偿,立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争,绝都会 要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利,甚至建立所谓"打假公司",由大伙儿儿代替广大消费者的维权斗争,取代市场管理机关的职责和职能。但会 对商品房买卖适用消法第四十九条,可都还可以不能预见,就无需仅仅几个"打假专业户"、"打假公司"。商品房买卖中某些都会有某些争议、大问提、矛盾,绝大多数都可都还可以不能通过协商、调解处理,起诉到法院,也可都还可以不能通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善处理。

  但会 适用消法第四十九条,500万元的房屋双倍赔偿随后500万元,500万元的房屋随后17万元,17万元的房屋随后27万元,不能自己 巨大的经济利益,将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动!假如抓着哪怕是某些点理由,谁都会同意协商、接受调解、同意修理?不知会有几人个将要走上"购房索赔"的专业"打假"之路。大问提是,这对整个社会的发展、稳定,究竟有利还是有害?但会 ,我固然不赞成适用,所持的另有3个重要理由是:商品房交易中总会占据 各种各样的争议,而哪些争议按照现行合同法的规定都还可以妥善处理,但会 适用双倍赔偿,但会 激化矛盾,并鼓动某些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔",不能够建立房地产市场的正常秩序,不能够社会稳定。所采用的是"社会学解释法律法律依据"。

  二、法律的规范性

  (一)法律是社会社会中的行为规范,规范性是法律的属性。这是显而易见的。但会 ,以法律为研究对象的法学,也具有规范性。法学一般不直接研究社会大问提、社会生活和社会关系,随后直接研究"法律"。因研究对象之具有规范性,法学也就具有了规范性。你看法学者讨论大问提,思考大问提,必定先问"是有无合法",与经济学家讨论大问提、思考大问提,必定先问"是有无有传输速率",是全然不同的。这随后法律和法学的规范性所使然。

  (二)规范性与法律思维:每另有3个法律规则,都可都还可以不能分解为构成要件、适用范围、法律效果等部分。累似 大伙儿儿熟知的消法第四十九条,规定经营者有欺诈行为的,可都还可以不能判双倍赔偿。这是另有3个法律规则,从规范性分析:其适用范围――消费者合同,即消费者与经营者之间的合同;其构成要件――欺诈行为;其法律效果――双倍赔偿。但会 ,学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别,(点击此处阅读下一页)

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